A Empresa e a Teoria do Estabelecimento Comercial



Marcelo Maciel Martins*

A definição de empresa está inserida sob a análise de dois prismas, que é a noção jurídica e a econômica de empresa. A noção jurídica de empresa, em curtas palavras, é aquela atividade que é organizada economicamente, não vislumbrando se a função é ou não mercantil, que acaba constituindo um fato social. Já a noção econômica de empresa enfatiza os atos de comércio do regulamento de 1850, em seu art. 19, ou seja, é aquela atividade vista pelo prisma econômico, não possuindo uma visão social.

É preciso compreender que a empresa, como ente jurídico, é uma abstração, que por muitos parecerá absurda, em virtude de que a empresa é aquela entidade material e visível.

A parte esmagadora da doutrina entende que a conceituação de empresa é de situá-la como o exercício de uma atividade, ou seja, a ação do empresário de exercitar a atividade econômica que vai surgir à empresa. Rubens Requião, em seus ensinamentos, comenta que a empresa é caracterizada pelo exercício da organização; ou seja, se todos os seus elementos estiverem organizados, mas se não houver a efetivação do exercício dessa organização, não poderemos falar de empresa.

O empresário organiza a sua atividade coordenando os seus bens (capital) com os trabalhos adquiridos de outrem, no que se traduz a organização. Esses elementos em que falamos, bens e pessoal, não se juntam por si; é necessário que sobre eles, devidamente organizados, atue o empresário, dinamizando a organização, em sua atividade que levará à produção. A empresa só terá seu nascimento quando se iniciar a sua atividade sob a orientação do empresário.

O fundo de comércio ou estabelecimento comercial é o instrumento da atividade do empresário, ou seja, com ele o empresário se aparelha para exercer a sua vital atividade. O fundo de comércio, forma a base física da empresa, constituindo um instrumento da atividade empresarial.

O Código Civil de 2002 conceitua estabelecimento comercial como um complexo de bens organizado pelo empresário para o exercício da empresa (art. 1.142, CC), podendo ainda ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos que sejam compatíveis com a sua natureza (art. 1.143 CC/02).

O estabelecimento comercial compõe-se de elementos corpóreos e incorpóreos (estes conjugado no fundo de comércio não perdem sua individualidade singular, embora todos juntos integrem um novo bem), que o empresário comercial une para o exercício de sua atividade. Já na categoria de bens é classificado como móveis.

Quando falamos de sua natureza jurídica falamos de correntes doutrinárias, que deram e que dão seus pareceres, formando assim novas doutrinas. Em uma forma não dinamizada, o fundo de comércio será formado por bens, que unidos, darão em seu conjunto o nascimento de um novo bem.

Existe correntes que tentam justificar o fundo de comércio através da universalidade de direito, que não é aplicável no direito brasileiro, salvo se for constituído por força de lei.

Entretanto o fundo de comércio, para muitos parece ser uma simples universalidade de fato, que constitui um conjunto de bens que se mantêm unidos, destinados a um fim, por vontade e determinação de seu proprietário; p.ex. a biblioteca e o rebanho, que são compostos de unidades que permanecem unidas pela vontade do proprietário, que a qualquer momento poderá separá-las. Assim é o estabelecimento comercial.

A doutrina francesa, segundo Rubens Requião, construiu a teoria que o fundo de comércio tem o caráter de propriedade incorpórea; é preciso compreender que os franceses consideram o fundo de comércio como um móvel incorpóreo.

Devemos observar que, embora o estabelecimento comercial seja constituído de elementos materiais, corpóreos, estes acrescidos de elementos imateriais, constituem um novo bem, mas o fundo de comércio assim formado se apresenta como um bem imaterial, pois os elementos materiais, que o compõem, têm sua conceituação própria, não perdendo suas características singulares quando incorporados ao estabelecimento comercial.

Rubens Requião ao citar doutrinadores franceses, diz que o fundo de comércio pode ser visto como a própria clientela, como bem imaterial que é uma coisa incorpórea. Já outro doutrinador citado por aquele diz que a clientela não é um elemento do fundo, é o próprio fundo.

Assim, diante de tantas exposições a cerca do fundo de comércio, Requião coloca sua tese em aceitar a explicação de que o fundo de comércio é um direito de clientela, mas com esclarecimentos necessários a serem feitos, ou seja, o proprietário sobre o fundo de comércio não tem um verdadeiro direito sobre sua clientela porque, em virtude do princípio da livre concorrência, essa clientela poderá lhe ser arrebatada por um outro concorrente qualquer. O empresário não tem direito senão sobre os elementos que coloca em serviço para reunir sua clientela.

O fundamento do fundo de comércio reside na maneira original com que o comerciante organiza sua empresa para produzir e aliciar uma clientela. Essa organização é como se fosse uma criação intelectual análoga a uma criação literária ou artística, entretanto, ao contrário da invenção patenteada ela não protegida em si mesma e abstratamente, mas em ligação com os elementos corpóreos e incorpóreos do fundo lhe servem de suporte necessário.

Vários autores aderem que o fundo de comércio é uma propriedade incorpórea, comparável à propriedade industrial, isto é, um direito de clientela.

Rubens Requião, ainda, acrescenta que ser ou vir a ser proprietário de fundo de comércio é possuir ou adquirir todos os elementos, materiais ou não, próprios para reter a clientela de um estabelecimento comercial determinado, a onde esses diversos elementos são unidos pela sua destinação comum realizando operações jurídicas diversas, ou seja, cada um dos seus elementos unidos conserva sua natureza própria e seu regime particular, podendo sempre o comerciante os separar ou os dispersar.

Agora quando todos unidos para a exploração do estabelecimento comercial, o proprietário é o titular de um fundo de comércio, isto é, uma propriedade incorpórea, tendo por objeto o direito à clientela do estabelecimento. Vale ressaltar que esse direito incorpóreo, que é constituído sobre os bens matérias e imateriais, é muito precário, ou seja, esse direito só se mantém enquanto permanecer a exploração da organização montada pelo empresário sobre o conjunto de bens que formam o estabelecimento comercial, a onde no momento que cessar esse exercício, perde-se a clientela.

Na doutrina dominante, vários doutrinadores versam sobre o estabelecimento comercial como um instrumento de exercício de uma empresa, que logicamente é organizada pelo empresário.

Entendemos que o estabelecimento comercial pertence à categoria dos bens móveis, transcendendo às unidades de coisa que o compõem e, sendo mantidas e unidas pela destinação que lhe é dada pelo empresário, formando em conseqüência, dessa unidade, um patrimônio comercial, que deverá ser classificado como incorpóreo.

Assim, o estabelecimento comercial constituí um bem incorpóreo formado por um complexo de bens que não se fundem, mas mantém unitariamente sua individualidade própria.

* O autor é Advogado e Professor de Direito Administrativo e de Instituições de Direito Público e Privado da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro – UFRRJ.


Autor: Marcelo Maciel Martins